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COMENTÁRIOS E FUNDAMENTOS DE RECURSO PARA A QUESTÃO DE ÉTICA PROFISSIONAL (XXVII EXAME DE ORDEM)

Olá amigos !

Semana de muita polêmica após a aplicação do Exame de Ordem no último domingo (18.11). De modo especial, envolvendo uma questão de Ética Profissional em que a banca examinadora, logo no dia seguinte, alterou a resposta indicada no gabarito preliminar.

Farei uma breve análise da questão com comentários que servirão como base de recurso.

A questão é a seguinte:

Guilherme é bacharel em Direito, não inscrito na OAB como advogado. Ao se deparar com situações de ilegalidade que ameaçam a liberdade de locomoção de seus amigos César e João, e com situação de abuso de poder que ameaça direito líquido e certo de seu amigo Antônio, Guilherme, valendo-se de seus conhecimentos jurídicos, impetra habeas corpus em favor de César na Justiça Comum Estadual, em 1ª instância; habeas corpus em favor de Antônio, perante o Tribunal de Justiça, em 2ª instância; e mandado de segurança em favor de João, na Justiça Federal, em 1ª instância. Considerando o que dispõe o Estatuto da OAB acerca da atividade da advocacia, assinale a afirmativa correta.

A) Guilherme pode impetrar habeas corpus em favor de César, mas não pode impetrar habeas corpus em favor de Antônio, nem mandado de segurança em favor de João.

B) Guilherme pode impetrar habeas corpus em favor de César e Antônio, mas não pode impetrar mandado de segurança em favor de João.

C) Guilherme pode impetrar habeas corpus em favor de César e Antônio, e também pode impetrar mandado de segurança em favor de João.

D) Guilherme pode impetrar mandado de segurança em favor de João, mas não pode impetrar habeas corpus em favor de César e Antônio.

Ao ler o enunciado é de fácil constatação que o examinador busca conhecimento em torno das atividades privativas da advocacia com base no que estabelece o Estatuto da OAB.

“Considerando o que dispõe o Estatuto da OAB acerca da atividade da advocacia, assinale a afirmativa correta.”

Ocorre que o tema é tratado também por outros diplomas, tal como se observa no §1º, art. 1º, EOAB, art. 1º da Lei 12016/09 (Lei do Mandado de Segurança) e art. 5º, incisos LXVIII (HC) e LXIX (MS), da Constituição Federal. Em síntese, são os dispositivos.

Portanto, são duas premissas para avançarmos:

  1. primeira envolve considerar o que objetivou claramente o examinador ao cobrar conhecimento do ESTATUTO DA OAB acerca da atividade da advocacia.
  2. segunda seria forçar a interpretação (ou praticamente criar algo que não consta no enunciado, nem mesmo subliminarmente) de que o examinando deveria avaliar se as medidas tomadas por Guilherme estavam de acordo com outros diplomas legais.

Pela primeira premissa, a resposta correta de fato estaria na letra b, como inicialmente nós,  professores da disciplina, apontamos.

Vejamos:

Muito embora o enunciado tenha feito uma certa “confusão” com nome, violações e medidas tomadas, a assertiva era muito clara. E, portanto, fica evidente a necessidade de atentar ao conteúdo trazido por cada alternativa já que a abordagem do examinador era acerca da ATIVIDADE DA ADVOCACIA e a tratativa pelo ESTATUTO DA OAB.

Assim temos que:

A) Guilherme pode impetrar habeas corpus em favor de César, mas não pode impetrar habeas corpus em favor de Antônio, nem mandado de segurança em favor de João.

Comentários: Considerando que Guilherme é BACHAREL EM DIREITO, sua atuação deve se limitar às situações onde não se exija capacidade postulatória, dentre as situações apresentadas. Tanto o HC quanto o MS são remédios Constitucionais tratados pelo art. 5º, CF (incisos LXVIII e LXIX, respectivamente). Das duas ações, apenas o HC pode ser impetrado por Guilherme. Assim, Guilherme poderá impetrar HC tanto em favor de César quanto de Antonio. Perceba, o enunciado não cobra juízo ou considerações acerca da medida em si (se seria mais adequado o HC ou MS), mas sim qual dos remédios Guilherme pode utilizar com base no ESTATUTO DA OAB. O §1º, art. 1º, EOAB é categórico neste ponto: “§ 1º Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal.”

B) Guilherme pode impetrar habeas corpus em favor de César e Antônio, mas não pode impetrar mandado de segurança em favor de João.

Comentários: Esta assertiva reproduz a única correta, considerando a premissa inicial que apontamos e que é a mais coerente a ser tomada. De fato, Guilherme só poderia impetrar HC, em qualquer instância ou tribunal. MS, por outro lado, não consta na exceção às atividades privativas de advogado. Lembremos que não há indicação de análise da pertinência da medida a ser adotada, apenas da possibilidade em relação ao que o ESTATUTO DA OAB disciplina.

C) Guilherme pode impetrar habeas corpus em favor de César e Antônio, e também pode impetrar mandado de segurança em favor de João.

Comentários: Claramente a alternativa está errada. Isto porque é imprescindível a presença do advogado (capacidade postulatória) para que seja impetrado o MS. Guilherme, por ser bacharel ainda não inscrito como advogado, não poderia tomar tal medida.

D) Guilherme pode impetrar mandado de segurança em favor de João, mas não pode impetrar habeas corpus em favor de César e Antônio.

Comentários: No mesmo sentido da justificativa que apresentamos na alternativa C, esta também é equivocada. E mais, aqui há uma inversão da situação onde é autorizada a atuação sem a presença do advogado, já que o §1º, art. 1, EOAB, indica o HC como medida de exceção às atividades privativas da advocacia.

Pela segunda premissa que indicamos, e que considero totalmente incabível no caso (justamente pela apresentação clara do enunciado), a examinadora provavelmente considerou que a questão cobrava tanto conhecer as atividades privativas do advogado (art. 1º, EOAB) como também, cobrar do examinando se a medida tomada foi a adequada. Veja melhor sobre este raciocínio (que repito, considero insustentável ante a apresentação da questão):

Amigos

Violação ocorrida Medida tomada por Guilherme Medida Adequada e fundamento

César

Ilegalidade ameaçando liberdade HC HC, art. 5, LXVIII, CF; art. 1, §1o, EOAB;
João Ilegalidade ameaçando a liberdade MS

HC, art. 5, LXVIII, CF; art. 1, §1o, EOAB;

Antônio Abuso de poder violando direito líquido e certo HC

MS, art. 5°, LXIX, CF; art. 1, Lei 12016/09

O gabarito inicial indicava a alternativa B como correta, ou seja, “B) Guilherme pode impetrar habeas corpus em favor de César e Antônio, mas não pode impetrar mandado de segurança em favor de João.”. De fato foi a alternativa que de maneira unânime os professores que se dispuseram a fazer a correção indicaram (onde me incluo).

Posteriormente, no dia 19.11, tivemos a alteração do gabarito preliminar pra fazer constar a alternativa A como correta, ou seja, “A) Guilherme pode impetrar habeas corpus em favor de César, mas não pode impetrar habeas corpus em favor de Antônio, nem mandado de segurança em favor de João. “.

Se a questão tivesse inserido na apresentação final “com base na legislação vigente, aponte a alternativa correta”, concordaria com a alteração de gabarito publicado pela organizadora no último dia 19.11. Isto porque de fato as medidas apontadas pela alternativa B não se compassam

Assim, caros amigos, estamos diante de uma grande injustiça. Não é plausível que seja exigido claramente um conceito e o padrão da correção busque padrão diferente. Não é justo. Não é plausível. Não é digno de uma prova que busca avaliar se o bacharel está apto a exercer a advocacia. Infelizmente não posso assegurar que esta questão será ANULADA, mas registro minha total solidariedade aos inúmeros alunos que estão dependendo desta posição da organizadora. Entendo que o mais sensato (e o mínimo) seria que esta anulação viesse publicada antes do resultado definitivo. Não é justo, também, o efeito colateral sentido por todos que estão dependendo de um único ponto.

Algumas mensagens que tenho recebido pelo instagram demonstram claramente o desespero e a falta de motivação que tantos enfrentam nesse momento. Aproveito, para lhes dar um conselho de quem já presenciou situações parecidas de “dependência de um único ponto” pra ir para a segunda fase: ESTUDEM PARA A 2ª FASE!

Sei que não é fácil encontrar força ou motivação, mas este é o seu atual desafio. Estude como se tudo estivesse claramente definido. Em pior das situações você terá garantido uma preparação considerável para a disciplina prática. Não apostem baixo neste caso. Ficar aguardando a anulação para só depois iniciar os estudos pode lhe render o rendimento mínimo que se impõe para a aprovação final em segunda fase.

Só pra terem uma ideia:

Resultado Preliminar: 3/12/2018

Prazo Recursal: 4/12 a 7/12

Divulgação do gabarito definitivo da 1ª fase: 18/12/2018

Divulgação do resultado final da 1ª fase (prova objetiva): 18/12/2018

Realização da 2ª fase (prova prático-profissional):  20/01/2019

Se um examinando deixar pra estudar só com a publicação do resultado preliminar, são consideráveis 10 dias a menos a contar de hoje (23.11).

Se deixar pra estudar com o resultado definitivo (considerando que apenas haveria a anulação no gabarito final, pós recurso), só iniciaria os estudos no dia 18.12, ou seja 25 dias a menos de estudo (também a contar de hoje, 23.11) e, considerando as festividades de fim de ano, menos de 30 dias de estudo para a preparação de 2ª fase.

Portanto, é hora de colocarmos em prática aquele tanto de mensagem que compartilhamos nas redes sociais sobre ÂNIMO, FOCO, OBSTINAÇÃO, PERSEVERANÇA, FORÇA DE VONTADE, REALIZAR SONHOS, DISCIPLINA e tantos outros.

Estou na torcida por vocês (como é frustrante ter que “TORCER” pra que um resultado justo prevaleça).

Deus abençoe a preparação e os estudos de cada um. Força!

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